Incorporation: Le Franchisé devrait-il s'incorporer?

Rédigé par: Me François Alepin

Les commentaires qui seront faits dans le cadre de cet article en regard avec les avantages et inconvénients de l’incorporation s’appliqueraient aussi, tels que vous le constaterez, à un projet d’affaires à l’extérieur d’un contexte de franchisage.

L’incorporation: De quoi s’agit-il?

Il s’agit de la création d’une personne distincte de celui qui l’incorpore qu’on appelle une personne morale. La personne morale a, à toute fin pratique, les mêmes caractéristiques qu’une personne physique sauf certaines exceptions évidentes. On aura donc compris que la personne morale aura:

• un nom
• une adresse qui est son siège social
• un patrimoine qui est l’ensemble de ses actifs et son passif
• des droits ainsi que des obligations
• il s’agit d’un contribuable qui devra payer de l’impôt comme toute autre personne ainsi qu’une personne qui peut s’engager par contrat notamment dans le cadre d’un contrat de franchise, de bail, de distribution, etc.

À qui appartient la compagnie ou l’incorporation?

La compagnie appartient à ses actionnaires et ces derniers confient l’administration de la compagnie aux membres du conseil d’administration et à ses officiers c’est-à-dire président, vice-président, secrétaire et trésorier.

Qui peut incorporer?

Les compagnies peuvent être créées au Canada soit en vertu de la juridiction des lois fédérales ou encore des lois provinciales. Qui peut incorporer une compagnie? Une personne peut, pour son propre compte, incorporer sa propre compagnie et la loi prévoit que les seuls professionnels étant habilités à incorporer une compagnie pour un tiers sont les notaires et avocats.

Combien coûte une compagnie et combien cela prend-il de temps avant d’être incorporé?

Les coûts peuvent variés, mais généralement, les honoraires se situeront entre 300,00$ et 800,00$ en plus des frais gouvernementaux, déboursés et taxes qui peuvent chiffrés à 212,00 $ pour une compagnie au Québec et entre 200,00 $ à 250,00 $ pour une compagnie fédérale, sans compter la recherche de nom d’environ 72,00 $ et le livre de minutes d’environ 120,00 $. En ce qui a trait au temps qu’il faut compter pour obtenir une incorporation; s’il y a urgence, elle peut être obtenue le jour même, il faut compter toutefois des frais supplémentaires; sinon on peut parler d’une dizaine de jours.

Quelques avantages et inconvénients de l’incorporation:

Avantages:

La responsabilité de l’actionnaire dans l’entreprise exploitée à travers une corporation est limitée au montant que l’actionnaire aura mis pour acheter ses actions. En effet, si par exemple, un actionnaire investit 20 000,00 $ pour acheter des actions du capital-actions de la compagnie qu’il incorpore aux fins de donner à cette compagnie la liquidité nécessaire pour commencer une entreprise, si ladite entreprise devait aller très mal et devait même aller jusqu’à faire faillite, la responsabilité de l’actionnaire serait limitée à la somme qu’il a déjà investie c’est-à-dire 20 000,00 $ qu’il perdrait. Ce n’est pas un 20 000,00 $ supplémentaire, mais bien le 20 000,00 $ initial qu’il perdrait.

Je me permets toutefois, à ce stade-ci, d’attirer votre attention sur le fait qu’il est très possible que l’actionnaire ait été appelé à contracter d’autres engagements qui eux pourraient l’amener à devoir débourser plus que ce qu’il a investi dans le capital-actions et nous pensons ici, par exemple, à un cautionnement auprès d’une institution financière ou encore auprès d’un locateur ou encore d’un fournisseur important.

• Nous avons vu à l’avantage précédent qu’il y avait une responsabilité contractuelle limitée pour l’actionnaire à ce qu’il a investi. Il faut ajouter à cela la responsabilité limitée de l’actionnaire en regard avec des poursuites civiles qui pourraient être intentées par des tiers contre la compagnie, et ce, pour quelque raison que ce soit, par exemple, une blessure, un empoisonnement, etc. En effet, les actifs personnels de l’actionnaire seront protégés même si un jugement par un tiers était obtenu contre la compagnie puisque, tel que nous l’avons vu plus haut, la compagnie est une personne morale distincte de ses actionnaires.

• Traitement fiscal avantageux : En effet, tant le gouvernement fédéral que provincial prévoit un traitement fiscal plus avantageux pour une entreprise exploitée par une compagnie qu’une entreprise exploitée directement par un individu. Nous nous permettons de faire cette généralisation tout en attirant votre attention sur l’importance de consulter aux fins d’évaluer l’importance dudit avantage fiscal.

• Facilité de procéder à une planification successorale du ou des actionnaires au bénéfice de leurs héritiers.

• Plus de facilité à organiser l’arrivée d’investisseurs et l’obtention de prêts et, dans certains cas, subventions.

• Plus de facilité à vendre l’entreprise qui aura des états financiers distincts ce qui pourrait permettre au vendeur et à l’acheteur d’une transaction éventuelle de convenir que ce seront les actions qui seront vendues par l’actionnaire actuel à un nouvel acheteur ou encore les actifs de l’entreprise par la compagnie à un nouvel acheteur. Sur ce point, j’attire votre attention également sur d’autres avantages fiscaux permettant au vendeur d’actions de certaines compagnies exploitées activement de pouvoir bénéficier d’une exemption de gains en capital de l’ordre de 500 000,00 $ réalisée lors de la vente de leurs actions dans ladite compagnie à un tiers. (Il faudra toutefois encore une fois consulter pour voir quelles sont les conditions qui doivent être rencontrées pour qu’un actionnaire puisse bénéficier d’une telle exemption de gains en capital).

• Le fait d’être incorporé, lorsqu’il y a plusieurs actionnaires, aide à donner une structure dans l’exploitation de l’entreprise, non pas sur une base quotidienne, mais tout au moins sur une base annuelle puisqu’il doit y avoir la tenue d’assemblée générale annuelle des actionnaires ainsi que des assemblées du conseil d’administration pour les décisions plus importantes.

• Cela fait plus sérieux de faire affaires à travers une corporation que de faire affaires sous son propre nom. Il s’agit ici encore une fois d’une généralisation que je fais tout en attirant votre attention sur des exceptions à cette règle. En effet, il est tout à fait acceptable que des entreprises oeuvrant dans le domaine artistique ou encore des entreprises exploitées par l’un ou l’autre des professionnels de l’un des 45 ordres professionnels tels les avocats, les comptables, ingénieurs, etc. puissent être exploitées à l’extérieur d’un contexte corporatif.

Les avantages que nous avons mentionnés pour l’actionnaire s’appliquent également à l’administrateur qui n’est pas responsable des gestes posés par la compagnie exception faite de certains cas soit la responsabilité du paiement de la TPS et de la TVQ ainsi que déductions à la source, responsabilité en vertu du salaire des employés en cas de faillite de l’entreprise dans certaines circonstances et responsabilité personnelle de l’administrateur en matière environnementale, également dans certaines circonstances.

Désavantages:

• Le coût de l’incorporation tel que nous l’avons vu plus haut.

• L’obligation de tenir des assemblées annuelles (je ne considère pas qu’il s’agisse d’un désavantage, mais certains ont soulevé la question)

• Production de rapport annuel qui doit être fait au gouvernement fédéral et d’une déclaration annuelle au provincial dont les coûts sont d’environ 20,00 $ et 79,00 $.

• Obligation de confectionner ou de faire faire des états financiers séparés pour la compagnie de ceux des actionnaires.

Conclusion:

Les avantages surpassent de façon très significative, de façon générale, les désavantages ou inconvénients puisqu’à notre humble avis, la question de la responsabilité civile serait à elle seule suffisante pour justifier la décision de s’incorporer. Dans un contexte de franchisage, le franchiseur exigera dans la majorité des cas que le franchisé soit incorporé quoiqu’il voudra des cautionnements personnels et ce, pour écarter l’application de la Loi de la protection du consommateur qui, vous le comprendrez, ne s’applique pas lorsqu’un franchiseur transige avec une corporation.

Pour toutes ces raisons, je recommande, dans l’immense majorité des circonstances que l’entreprise soit incorporée, qu’elle soit exploitée dans le cadre d’un réseau de franchises ou non.

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